In Beloning en Belasting 2023-09 hebben we de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) mr. R.H. (Ruth) de Bock behandeld in de zaak van twee Zwitserse vliegers bij KLM die geconfronteerd werden met hoge naheffingen van de Belastingdienst. Zij betaalden sinds hun indiensttreding (respectievelijk 1990 en 199) belasting in Zwitserland, maar door wijzigingen in het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland hadden zij vanaf 2012 loonbelasting in Nederland moeten betalen. Dat hebben zij niet gedaan, als gevolg waarvan zij de hoge navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren vanaf 2012 kregen.

De vliegers stelden hun werkgever aansprakelijk. Zij kregen van de kantonrechter (deels) gelijk. Het hof wees hun vorderingen af. De vliegers gingen in cassatie. De A-G concludeerde in haar conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van deze zaak naar een ander gerechtshof. Zij redeneert dat alleen wetenschap van een verdrags- of wetswijziging die mogelijk leidt tot loonheffing in Nederland niet voldoende is voor het aannemen van een waarschuwings- of informatieplicht. Er geldt ook een normatieve component: het weten of redelijkerwijs behoren te weten dat de verdragswijziging leidt tot loonheffing in Nederland. Hierbij kan mede van belang zijn of sprake is van een grote, professionele werkgever, met een eigen fiscale afdeling en veel in het buitenland wonende werknemers; in zo’n geval zal eerder kunnen worden aangenomen dat de werkgever redelijkerwijs behoorde te weten dat een hem bekende wets- of verdragswijziging, anders dan voorheen, leidt tot loonheffing in Nederland.

De Hoge Raad

De Hoge Raad is het met de A-G eens. De Hoge Raad redeneert in zijn arrest van 22 september 2023 als volgt. Uitgangspunt is dat een werknemer zelf verantwoordelijk is voor zijn fiscale verplichtingen en dat de werkgever geen adviserende taak te dien aanzien heeft.

Soms kan dat anders zijn, namelijk als de desbetreffende informatie ook relevant is voor de verplichting van de werkgever om loonbelasting in te houden en af te dragen en als de werkgever zelf dus ook op de hoogte moet zijn van die informatie, dan zal de werkgever zijn werknemer wel moeten inlichten over een wijziging in de regelgeving die belangrijk is voor de fiscale positie van de werknemer. Daarbij speelt het belang van de werknemer mee; in hoeverre kan hij nadelige gevolgen ondervinden van zijn onbekendheid met deze informatie. Tot slot is van belang dat KLM een grote professionele organisatie is met een eigen fiscale afdeling en veel buitenlandse werknemers.

De Hoge Raad oordeelt al met al dat KLM de piloten had moeten waarschuwen voor de fiscale gevolgen van de verdragswijziging. De Hoge Raad verwijst de zaak voor verdere afhandeling naar Hof Den Haag.

Geen absolute informatie- of waarschuwingsplicht

De A-G en de Hoge Raad zijn duidelijk; er is geen absolute informatie- of waarschuwingsplicht voor werkgevers als het gaat om gewijzigde wet- en regelgeving die zijn werknemer(s) raakt of kan raken.

Goed werkgeverschap

Bij de vraag of een werkgever een werknemer wel of niet moet, of had moeten informeren speelt het leerstuk van het ‘goed werkgeverschap’. Werkgevers zijn verplicht zich als goed werkgever te gedragen – en werknemers overigens op hun beurt om zich als goed werknemer te gedragen. Deze verplichtingen zijn open normen. Open normen worden door de rechtspraak ingevuld volgens de geldende maatschappelijke opvattingen.

In deze zaak heeft de Hoge Raad het goed werkgeverschap ingevuld voor zover het gaat om het informeren van werknemers over hun gewijzigde fiscale verplichtingen:

Fiscale verplichtingen

Fiscale verplichtingen zijn verplichtingen waar werknemers zelf verantwoordelijk voor zijn. Werkgevers hebben daarin geen adviserende rol, maar onder omstandigheden moeten werkgevers hun werknemers wel informeren over wijzigingen in fiscale wet- en regelgeving. In het bijzonder als:

• de betreffende informatie ook van belang is voor de verplichting van de werkgever tot inhouding en afdracht van loonbelasting, op grond waarvan de werkgever van dergelijke informatie op de hoogte moet zijn.
• de nadelige gevolgen van onbekendheid met de bedoelde informatie ernstig zijn voor de werknemer.
• het gaat om een grote werkgever met eigen fiscalisten in dienst en veel buitenlandse werknemers die te maken hebben met (gewijzigde) internationale fiscale wet- en regelgeving.