Op staande voet ontslaan

¹Als een werkgever besluit om een werknemer op staande voet te ontslaan, dan komt daar nogal wat bij kijken. Het is daarom goed om te weten waar u aan moet denken en wat de consequenties kunnen zijn als het ontslag geen standhoudt. Om te weten wat de (financiële) risico’s zijn is het belangrijk om eerst te weten wat de vereisten zijn voor een geldig ontslag op staande voet. En vervolgens hoe wat en wanneer een gegeven ontslag op staande voet door een rechter kan worden vernietigd.

Vereisten ontslag op staande voet

Voor het geven van een geldig ontslag op staande voet moet aan nogal wat vereisten zijn voldaan. Uit de wet volgen in elk geval drie vereisten;

1. er moet sprake zijn van een dringende reden;
2. het ontslag op staande voet moet onverwijld plaatsvinden; en
3. de werkgever moet onverwijld mededeling van de dringende reden doen.

Wat houden deze drie vereisten in?

1. Een dringende reden

In artikel 7:678 lid 1 BW wordt een dringende reden als volgt gedefinieerd “Zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

In lid 2 van dit artikel staat een lijst met voorbeelden van een dringende reden. De voorbeelden komen – kort gezegd – op het volgende neer:

• als de werknemer heeft gelogen over de beëindiging van zijn vorige dienstverband;
• als blijkt dat hij de werkzaamheden waarvoor hij zich heeft verbonden helemaal niet (aan)kan;
• als blijkt dat hij ernstig onbekwaam of ongeschikt is voor het werk waarvoor hij zich heeft verbonden;
• als hij dronken of onder invloed op zijn werk is, daar moet hij dan wel voor zijn gewaarschuwd;
• als hij heeft gestolen, verduisterd, bedrogen of andere misdrijven heeft gepleegd;
• als hij de werkgever, de familieleden of huisgenoten van de werkgever of zijn collega’s heeft mishandeld, grovelijk heeft beledigd of ernstig heeft bedreigd of heeft geprobeerd te verleiden om onwettige of onzedelijke dingen te doen
• als hij roekeloos met de spullen van de werkgever omgaat, ook daarvoor mij hij dan wel zijn gewaarschuwd;
• als hij roekeloos zichzelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt, ook daarvoor mij hij dan wel zijn gewaarschuwd;
• als hij (bedrijfs)geheimen deelt;
• als hij hardnekkig werk of redelijke opdrachten weigert;
• als hij zijn plichten als werknemer grovelijk veronachtzaamt;
• als hij opzet of roekeloosheid zijn werk niet (meer) kan doen.

Deze lijst is niet limitatief dus ook in andere situaties kan sprake zijn van een dringende reden.

2. Onverwijld ontslag geven

Het tweede wettelijke² vereiste is dat het geven (of nemen) van ontslag op staande voet, onverwijld moet gebeuren. Onverwijld betekent letterlijk: “zonder uitstel”, maar wordt ook wel verwoord als “voortvarend”. En dat is ook wat het moet zijn; een werkgever die vindt dat zodanig ernstige feiten aan de orde zijn, dat het dienstverband van de werknemer per direct beëindigd moet worden, moet daar dan ook meteen, serieus en snel mee aan de slag.

Onverwijld betekent dus niet dat een werkgever na het zien of ontdekken van de ernstige feiten tot ontslag over moet gaan. Het betekent wel dat hij dan meteen tot actie over moet gaan. Hij mag wat tijd nemen om juridisch advies in te winnen. Hij mag collega’s spreken om te achterhalen wat er precies is gebeurd. Hij mag de werknemer bevragen. Soms mag hij zelfs bedrijfsrechercheurs of een accountant onderzoek laten doen. Maar dat moet hij dan allemaal wel meteen regelen. Hij moet bij wijze van spreken alles uit zijn handen laten vallen en met het op staande voet ontslaan van deze werknemer aan de slag gaan.

Als de werkgever pas na een week een keer zijn jurist belt om te bespreken of hij deze man of vrouw wel of niet op staande voet moet ontslaan, dan is hij te laat. Ook als hij dagen wacht totdat hij onderzoek doet of in gang zet, dan is het te laat om de werknemer nog op staande voet te kunnen ontslaan. Het idee daarachter is dat de werkgever het kennelijk allemaal niet zo vreselijk vindt als hij zo lang wacht. Dat geldt temeer als hij de werknemer ondertussen gewoon laat doorwerken. Kennelijk is de werkgever er dan zelf ook niet van overtuigd dat van hem redelijkerwijze niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dit vereiste van de onverwijlde opzegging is een strikte; als de rechter vindt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, dan zal hij oordelen het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Oók als de reden(en) die de werkgever heeft om de werknemer op staande voet te ontslaan nog zo legitiem zijn.

Wanneer de teller begint te lopen

De teller van de onverwijldheid begint te lopen op het moment waarop ‘de situatie’ die al dan geen dringende reden (ontslag op staande voet) oplevert bekend is bij diegene die binnen het bedrijf bevoegd is om de werknemer op staande voet te ontslaan. Dat betekent kort gezegd dat een werknemer die bijvoorbeeld in maart geld uit de kas heeft gestolen, daar in september voor op staande voet ontslagen kan worden, mits de diefstal niet eerder dan in september bij de ontslaggerechtigde bekend was³.

Onverwijlde mededeling van de dringende reden

Het derde wettelijke criterium staat ook in artikel 7:677 lid 1 BW. Daar staat namelijk: “Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.” Bij een ontslag op staande voet moet niet alleen onverwijld worden opgezegd (het tweede wettelijke criterium), maar bij die opzegging moet ook meteen de reden(en) van het ontslag op staande voet worden verteld aan de werknemer.

De reden(en) formuleren

Ook het mededelen van de reden(en) vergt uiterste alertheid. De formulering ervan luistert heel nauw. De reden(en) die bij het ontslag op staande voet is/zijn genoemd vormen namelijk de basis van de beoordeling van het ontslag op staande voet. Als een werkgever de medegedeelde reden(en) niet kan bewijzen, dan zal de rechter, als hem dat wordt gevraagd, het gegeven ontslag op staande voet moeten vernietigen. Hoewel voorheen altijd werd aangenomen dat de letterlijke tekst van de ontslagbrief bij een ontslag op staande voet doorslaggevend is, heeft de Hoge Raad in 2022 geoordeeld dat dit niet altijd zo hoeft te zijn; het gaat erom dat het voor de werknemer direct duidelijk is welke dringende reden tot het ontslag heeft geleid. Dit blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad op 23 september 2022.

Op basis van deze drie wettelijke criteria zijn in de jurisprudentie tal van criteria en voorwaarden uitgewerkt die bij ontslag op staande voet van belang zijn. Hieronder twee belangrijke; alle omstandigheden van het geval en het horen van de werknemer.

Alle omstandigheden van het geval

Bij de beoordeling van een ontslag op staande voet geldt dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, zoals bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend:

• de aard en de ernst van het gebeurde dat de werkgever als dringende reden heeft aangemerkt;
• de lengte van het dienstverband;
• het verloop van het dienstverband (heeft de werknemer altijd prima gefunctioneerd, of was er altijd wat met hem aan de hand?;
• de functie en de positie van de werknemer binnen de onderneming;
• maar ook; de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Hoor en wederhoor

Hoewel het horen van de werknemer geen vereiste is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, doet een werkgever er toch goed aan om dit wel te doen. Het stelt een werkgever in staat om kennis te nemen van het verweer van de werknemer, waardoor hij kan beoordelen of dat verweer kan worden weerlegd, en zo ja hoe dat kan worden weerlegd. Een werkgever uit kwam van een koude kermis thuis toen hij pas in de procedure de kant van de werknemer hoorde. Bij een ontslag op staande voet is het nu eenmaal aan de werkgever om de dringende reden voor het ontslag aan te tonen. Dan is het goed om alle feiten en omstandigheden goed op een rijtje te hebben.

Het is en blijft een gok

Ontslag op staande voet is en blijft een gok. Zowel de wet als de jurisprudentie schetsen de contouren, maar iedere zaak is anders. Iedere omstandigheid legt zijn eigen gewicht in de schaal. Wat in de ene zaak wel als dringende reden geldt, geldt dat in een andere zaak weer niet.

Dat betekent niet dat ontslag op staande voet altijd een ‘no-go’ is, zeker niet zelfs. Soms moet je als werkgever wel, dan kan je gedrag of een handeling simpelweg niet over je kant laten gaan. Daarbij speelt vaak ook mee dat je medewerkers die zich wel gedragen wilt laten zien dat dat ertoe doet. En waarschuw je tegelijkertijd medewerkers dat het overschrijden van bepaalde grenzen niet wordt getolereerd.

Wat zijn de risico’s

Om te kunnen bepalen of je een medewerker wel of niet op staande voet moet ontslaan, is het ook belangrijk om te weten wat de risico’s zijn.

Intrekken kan niet

Allereerst is van belang om te weten dat wanneer een werkgever een werknemer – al dan niet op staande voet – heeft ontslagen, dat dit ontslag, zonder instemming van de werknemer, niet kan worden ingetrokken.

Wat kan een werknemer doen?

Als een werknemer op staande voet is ontslagen, dan heeft hij verschillende mogelijkheden. Hij kan in het ontslag berusten. Dat is het meest zonnige scenario voor een werkgever. Het dienstverband is en blijft dan per de datum van het gegeven ontslag op staande voet beëindigd. Een transitievergoeding is niet verschuldigd. Wel moet de eindafrekening van het dienstverband worden opgemaakt. Een werknemer heeft tot twee maanden na de ontslagdatum de tijd om in actie te komen tegen het gegeven ontslag. Als die termijn is verstreken, dan kan je als werkgever dus opgelucht ademhalen.

Als de werknemer het niet eens is met het ontslag op staande voet dan heeft hij twee mogelijkheden:

1. Hij kan berusten in het gegeven ontslag en een vordering op grond van onregelmatig ontslag instellen en
2. Hij kan de rechter vragen om het gegeven ontslag te vernietigen.

ls de werkgever kiest voor de eerste optie, dan kan het ontslag op staande voet de werkgever veel geld kosten. Dat is vervelend, maar de tweede optie is meestal nog vervelender. Als de rechter het ontslag vernietigt, dan is de werknemer gewoon in dienst gebleven en kan hij vorderen dat hij weer aan het werk kan.

1. Onregelmatig ontslag

Een werknemer die – wat hem betreft – onterecht op staande voet is ontslagen, kan ervoor kiezen om het ontslag te accepteren en schadevergoeding te vorderen. Als de werknemer daarvoor kiest, dan dient hij bij de rechter een vordering in wegens onregelmatig ontslag als bedoeld in artikel 7:672 lid 9, j° artikel 7:677 BW. Als de werknemer voor deze optie kiest, dan kan hij bovenop een gefixeerde schadevergoeding ook nog aanspraak maken op de transitievergoeding en een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub a). Al met al kan dat flink oplopen. De werknemer moet er wel voor zorgen dat zijn verzoek uiterlijk twee maanden na de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd is ingediend.

Met een vordering op grond van onregelmatig ontslag zegt een werknemer in feite dat de werkgever zijn dienstverband heeft opgezegd zonder inachtneming van de regels die daarvoor gelden, zoals het hebben van een vergunning van het UWV of instemming van de werknemer en inachtneming van de opzegtermijn. Bij een geldig ontslag op staande voet hoeft de werkgever deze regels natuurlijk niet in acht te nemen, maar als de rechter besluit dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, dan blijft het ontslag (de opzegging) over en had de werkgever de regels voor opzegging wel in acht moeten nemen. Als hij dat niet heeft gedaan, dan moet hij de werknemer schadevergoeding betalen.

Gefixeerde schadevergoeding

De wetgever heeft ervoor gekozen om de schadevergoeding die een werknemer kan vorderen als zijn werkgever zijn dienstverband niet rechtsgeldig heeft opgezegd, te fixeren. De werknemer hoeft zijn schade dus niet aan te tonen en de rechter hoeft niet te beoordelen of sprake is van schade en zo ja hoe hoog die schade is.

De schadevergoeding is gefixeerd op een bedrag dat gelijk is aan het bedrag aan brutoloon dat een werkgever had moeten betalen als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd. Als de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, dan wordt de gefixeerde schadevergoeding berekend over de periode tot de einddatum van het bepaalde dienstverband. Dus als een werknemer met een jaarcontract in de derde maand onterecht op staande voet wordt ontslagen, dan zou dat betekenen dat de gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan negen maanden loon.
De rechter kan de gefixeerde schadevergoeding in dit geval wel matigen, maar niet tot minder dan drie maandsalarissen.

Als een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had met een tussentijdse opzegmogelijkheid of als hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had, dan wordt de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding gerelateerd aan de geldende opzegtermijn. De vergoeding is dan dus gelijk aan het loon over de periode dat het dienstverband nog zou hebben voortgeduurd bij opzegging met inachtneming van de geldende opzegtermijn.

Transitie- en billijke vergoeding

Naast de gefixeerde schadevergoeding kan de werknemer de rechter ook vragen om de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) en een billijke vergoeding (artikel 7:681 BW) aan hem toe te kennen. In principe is een werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd bij ontslag op staande voet. “In principe”, omdat dit niet altijd zo is. Op 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad⁶ bepaald dat een werknemer die terecht op staande voet is ontslagen niet per definitie de transitievergoeding mag worden onthouden. De Hoge Raad redeneert dat bij een ontslag op staande voet namelijk niet altijd sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zoals in deze zaak; een werknemer verschijnt onder invloed van alcohol op zijn werk. Hij wordt rechtsgeldig op staande voet ontslagen, maar omdat sprake is van een alcoholverslaving, hetgeen een ziekte is, is de werknemer niet ernstig verwijtbaar. Daarom heeft hij toch aanspraak op de transitievergoeding.

Maar als de rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, dan is de kans natuurlijk wel groot dat de werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding. Ook in dit geval is dat geen gegeven omdat het wel zo kan zijn dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ook al is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig (gegeven). Bij een vordering op grond van onregelmatig ontslag is de kans om die reden groot dat de rechter naast de gefixeerde schadevergoeding, ook de transitievergoeding aan de werknemer toekent.

Naast de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding kan de werknemer in zijn procedure op grond van onregelmatig ontslag ook nog aanspraak maken op een billijke vergoeding. Het is dan ook goed voorstelbaar dat een rechter zowel de gefixeerde schadevergoeding als de transitievergoeding als een billijke vergoeding aan de werknemer toewijst. Dat kan al met al een behoorlijke rekening zijn.

Billijke vergoeding

Het is aan de rechter om te bepalen of hij een billijke vergoeding aan de werknemer toekent of niet. Belangrijkste reden om dat wel te doen is vaak als sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’. Maar als de werkgever heeft opgezegd in strijd met de voor hem geldende voorschriften, dan is het voor het toekennen van een billijke vergoeding niet nodig dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten. Bij een onregelmatige opzegging kan de rechter sowieso een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen.

Dat zit zo. Artikel 7:681 lid 1 sub a BW bepaalt dat de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Maar, gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1 sb a BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. Als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet geldende voorschriften niet heeft nageleefd en daardoor in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, dan is daarmee invulling gegeven aan het criterium ernstig verwijtbaar handelen⁷. Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar. In dat geval komt de werknemer in beginsel een billijke vergoeding toe.

Het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding

De hoogte van een billijke vergoeding wordt door de rechter vastgesteld. In de wet is geen berekening opgenomen, zoals bij de gefixeerde schadevergoeding en bij de transitievergoeding wel het geval is. Ook kent de billijke vergoeding geen wettelijk maximum.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet de rechter, op grond van het arrest van de Hoge Raad⁸ genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten uiteindelijk als uitgangspunt nemen dat de werknemer moet worden gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Maar ook een eventueel verwijt van de werknemer aan de ontstane situatie telt mee.

Daarbij kan de rechter rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Maar ook de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst is van belang. Daarbij wordt gekeken hoe lang het dienstverband mogelijk zou hebben voortgeduurd als de werknemer niet onterecht op staande voet zou zijn ontslagen. Daarbij kan bijvoorbeeld ook meespelen dat het goed voorstelbaar is dat de werkgever – als hij de werknemer niet op staande voet zou hebben ontslagen – de kantonrechter op korte termijn zou hebben verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Factoren die van invloed kunnen zijn

Factoren die rechters kunnen meenemen bij de berekening van een billijke vergoeding zijn bijvoorbeeld:

• De duur van het dienstverband
• Het verloop van het dienstverband
• De financiële positie van de werknemer
• De financiële positie van de werkgever
• De kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt

Concurrentiebeding

Een vervelende bijkomstigheid van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, is dat een eventueel overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldt. In artikel 7:653 lid 4 BW bepaalt namelijk dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Aangezien het een gegeven is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid als een werkgever een werknemer onterecht op staande voet ontslaat, komt daarmee het concurrentiebeding dus te vervallen.

2. Werknemer roept de vernietigbaarheid in

De werknemer kan – in plaats van te berusten in het ontslag en gaan voor financiële genoegdoening – er ook voor kiezen om in te zetten op terugkeer op de werkvloer. De werknemer kan, met een beroep op artikel 7:681 BW, de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet inroepen. Ook dat moet hij binnen twee maanden met een verzoek bij de rechter doen.

Als de rechter het verzoek van de werknemer toewijst, dan wordt het ontslag op staande voet vernietigd. Dat betekent dat uitgangspunt is dat het ontslag nooit heeft plaatsgevonden. De werknemer is dan dus nog in dienst. Als hij zich beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden, dan heeft hij recht op achterstallig loon vanaf de datum waarop hij is ontslagen. Ook zal de werkgever hem weer aan het werk moeten laten gaan, zeker als de werknemer wedertewerkstelling heeft gevorderd.

Dit is in de meeste gevallen het meest donkere scenario. Als je als werkgever een werknemer vol overtuiging op staande voet hebt ontslagen, dan voelt een gedwongen terugkeer als een blamage. Niet alleen voor de werkgever zelf, maar ook voor de collega’s. De werkgever zal aan de slag moeten om de verhouding met de werknemer te herstellen. Hij zal ervoor moeten zorgen dat de werknemer op een goede en veilige manier terug kan keren op de werkvloer. Hij zal de werknemer misschien moeten rehabiliteren en/of openlijke excuses moeten maken. Dat komt de autoriteit van een werkgever meestal niet ten goede. Niet in algemene zin binnen een onderneming, maar ook niet in de verhouding tot de werknemer die eerst met pek en veren is weggestuurd om vervolgens met opgeheven hoofd terug te keren.

Beperken van de risico’s

Als een werknemer de rechter verzoekt om het ontslag op staande voet te vernietigen, dan is het vaak een goed idee voor de werkgever om in diezelfde procedure aan de rechter te vragen om – als hij het ontslag op staande voet vernietigt – de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Daarmee kan je hopelijk voorkomen dat de werknemer terugkeert op de werkvloer. Wel zal een werkgever in dat geval het loon moeten doorbetalen vanaf de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan niet met terugwerkende kracht, dus dat kan ook nog wel een kostenpost zijn. Ook kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de transitievergoeding aan de werknemer toekennen.

Wederzijds goedvinden

Een andere mogelijkheid om de risico’s van een gegeven ontslag op staande voet te beperken is om te kijken of de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd. Of dat lukt zal van de situatie afhangen en van de belangen van de werknemer en van de werkgever. In veel gevallen is het de moeite van het proberen waard, dat blijkt wel uit het voorgaande. Maar soms moet je/wil je als werkgever principieel zijn en neem je de risico’s voor lief.

Bronnen
¹ Edith van Schie
² Artikel 7:677 lid 1 Burgerlijk Wetboek
³ HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (De Lange/Wennekes Lederwaren)
⁴ HR, 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1271
⁵ Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 3 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8130
⁶ HR, 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484
⁷ zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113
⁸ HR, 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New-Hairstyle)